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LA LEGALIDAD
El principio de legalidad es un valor básico que tiene que ser respetado para que podamos hablar de la existencia del Estado de Derecho: es un piso mínimo que garantiza que el ejercicio del poder debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción, no a la voluntad de las personas. La legalidad significa, entonces, que ningún gobernante puede desconocer la Constitución o colocarse por encima de ella, y que todas las actividades que realiza una autoridad tienen que respetar las normas. Nadie puede decir -mucho menos un gobernante- que no acepta o respeta lo que dice la Constitución. Bueno… en ocasiones puede llegar a decirlo e incluso hacerlo, pero eso significa que sus actos están al margen de la ley y entonces no pueden ser considerados válidos ni legítimos.
El principio de legalidad exige entonces que todas las leyes deben ser aprobadas y promulgadas siguiendo los procedimientos establecidos para ello. En el caso de una democracia, esto implica que las leyes deben ser emitidas únicamente por el Congreso o el Parlamento -es decir, el Poder Legislativo– y que éste, además, tiene que seguir un procedimiento específico para la aprobación de las normas. Este procedimiento señala quiénes pueden proponer una ley (usualmente lo pueden hacer los propios legisladores, el Presidente y/o un grupo de ciudadanas y ciudadanos), cómo se da el proceso de análisis de esa ley (que debe ser estudiada por las comisiones legislativas y discutida por el Pleno del Congreso) y, finalmente, cuántos votos se necesitan para aprobarlas (en caso de las leyes secundarias es la mayoría simple, pero en caso de las leyes de mayor jerarquía, como la Constitución, se necesita una mayoría calificada).
Los procedimientos para la aprobación de las leyes tienen que ser fijos y no pueden ser alterados o modificados para poder aprobar más fácilmente o de manera más rápida alguna norma.
Para ser válidas, las leyes deben ser públicas, es decir, se debe seguir ciertos procedimientos que garanticen su divulgación entre la población (usualmente se trata de su publicación en un diario oficial) y no puede estar sujeto ese procedimiento a la voluntad de una persona, de un grupo o de una mayoría. Además, las leyes no pueden ser retroactivas, sino generales, estables, claras y jerárquicamente ordenadas.
¿Qué significa todo ello? En primer lugar, que las leyes no pueden ser escritas con la intención de afectar -positiva o negativamente- a una persona, sino que tienen que ser aplicables y dar trato igual para todas y todos. Por ejemplo, no se puede aprobar una ley que elimina restricciones para que una sola persona pueda acceder a un cargo electivo o que se cambien las condiciones de acceso a un cargo para que una persona migrante o naturalizada pueda beneficiarse de manera específica. Las leyes deben aplicarse a todas las personas en la misma situación, más allá de casos particulares o específicos.
En segundo lugar, la ley no se puede aplicar para modificar o afectar los hechos pasados. Esto significa que si una persona cometió un delito y en el momento de hacerlo la pena por haberlo hecho es de dos años de prisión, pero cuando esta persona llega a ser juzgada ya se aprobó una nueva norma que eleva esa pena a cinco años de prisión, esa nueva sanción, más fuerte, no se le puede aplicar. En tercer lugar, las leyes deben ser redactadas con claridad (sin expresiones confusas, engorrosas o de doble sentido), deben respetar las leyes de mayor jerarquía (por ejemplo, todas las leyes deben respetar la Constitución) y no deben ser modificadas con frecuencia.
La legalidad implica que las leyes -adoptadas en cumplimiento de las reglas y que cumplan con las características que señalamos- regulan la actuación de las autoridades públicas y de la ciudadanía. Un aspecto más importante de esta regulación es que el Estado, a través de sus instituciones, únicamente puede hacer aquello para lo que esté facultado por la ley. En otras palabras, cualquier acto que pretende realizar una autoridad tiene que estar previsto expresamente por la ley como una tarea asignada a esta autoridad. Por ejemplo, un policía de tránsito no te podría multar si pasarse el alto cuando estás conduciendo no fuera algo prohibido por el código de tránsito y si la ley no le diera expresamente la facultad de levantar una infracción. Así es como la ley establece límites al ejercicio del poder.
Finalmente, el principio de legalidad aplica también para todas las personas, pues implica que nosotras y nosotros también debemos respetar las leyes que regulan la convivencia con otras personas. No solo las autoridades, sino todas las personas deben actuar responsablemente y dentro de las reglas establecidas por la ley. Sin embargo, hay aquí una distinción muy clara: las personas podemos hacer todo aquello que no esté prohibido por la ley (lo que no está prohibido, está permitido), mientras que con las autoridades es al revés: solo pueden hacer lo que la ley les permite (lo que no está permitido, está prohibido).
EN RESUMEN
- La legalidad garantiza que el ejercicio del poder debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción, no a la voluntad de las personas.
- La legalidad exige que todas las leyes sean debidamente aprobadas y promulgadas, así como generales, estables, públicas, claras y jerárquicamente ordenadas.
¿CUÁNDO LAS LEYES SON LEGÍTIMAS?
La legalidad y la legitimidad son dos ideas distintas, aunque vinculadas entre sí. Ya sabemos que la legalidad significa que las autoridades están vinculadas por las leyes. La legitimidad es un concepto más amplio y significa que las personas que integran una comunidad deben aceptar el surgimiento y ejercicio del poder que el Estado ejerce sobre ellas. Max Weber señalaba que las sociedades solían reconocer la legitimidad a partir de los valores tradicionales, la racionalidad burocrática o el carisma de su líder. Es decir, las personas aceptaban el poder de un rey porque este “siempre lo ha ejercido”, o porque el poder le fue otorgado por el Dios (o dioses), como era el caso de las monarquías tradicionales medievales y también de algunas monarquías contemporáneas europeas. La legitimidad carismática se debía al reconocimiento de la excepcionalidad de un caudillo -visto como un héroe, un salvador o un padre de la patria- en el que las personas deciden confiar su destino. Este tipo de liderazgo ejercieron, por ejemplo, Nelson Mandela, Fidel Castro o Adolf Hitler.
Weber sostuvo que las sociedades modernas han transitado del reconocimiento del poder de las personas de manera irreflexiva (tradicional) y basada en cualidades personales (carismáticas) hacia una lógica legal-racional. En otras palabras, consideraba que en las democracias el ejercicio del poder se basa en que éste surge a partir de los procedimientos establecidos por la ley y que ejerce el poder en el marco de la misma ley. Aquí es, precisamente, donde se unen la legalidad y la legitimidad: en una democracia, la legitimidad depende de la legalidad, del cumplimiento con las normas establecidas para el acceso al poder y para su ejercicio.
La idea de que la legitimidad del poder depende de la legalidad -de que se fundamente en las leyes debidamente aprobadas, públicas y generales- dio pie al surgimiento de la teoría del Estado de Derecho centrada en los aspectos formales del ejercicio y acceso al poder, en el cómo. Sin embargo, con el tiempo, y ante las observaciones del funcionamiento del Derecho en distintos países, empezó a ser cada vez más reconocida la idea de que un Estado de Derecho, en una democracia, no se limita al cumplimiento de las formalidades, sino que tiene que verse reflejado en el contenido de las leyes.
Las leyes en una democracia, entonces, no solo deben ser aprobadas con el respeto de los procedimientos establecidos. Deben respetar y ampliar los derechos humanos y las libertades de las personas, garantizar los derechos de las minorías, proteger los mecanismos democráticos y buscar el fortalecimiento de la propia democracia.
SABÍAS QUE…
La esfera de lo indecidible
El jurista italiano, Luigi Ferrajoli, elaboró una teoría del Estado de Derecho democrático, según la cual en cada Estado hay una “esfera de lo indecidible”, es decir, una serie de derechos y libertades que no pueden ser revocadas o modificadas por las mayorías. Escucha la explicación de su teoría en El constitucionalismo garantista por Luigi Ferrajoli.
De acuerdo con este modelo, las leyes, aunque hayan sido aprobadas por las mayorías y en cumplimiento de los procedimientos legales, no pueden ser legítimas si restringen o eliminan los derechos y libertades de las personas, en particular de quienes pertenecen a las minorías o a los grupos en situación de vulnerabilidad. Por ejemplo, no sería legítimo -al menos en un país democrático- limitar el derecho al voto de las personas pertenecientes a las minorías étnicas o de las mujeres.
Tampoco sería legítimo, por decisión de la mayoría, restringir o de plano abandonar los procedimientos democráticos. Es decir, la decisión de un parlamento que aceptara por mayoría de votos dejar de ser una democracia e instaurar una dictadura, no contaría con la legitimidad y validez que requiere la vigencia del Estado de Derecho.
Cuando este tipo de principios no existen, la “ausencia de límites de carácter sustancial, o sea, de límites a los contenidos de las decisiones legislativas, una democracia no puede – o, al menos, puede no – sobrevivir: siempre es posible, en principio, que con métodos democráticos se supriman los mismos métodos democráticos” (Ferrajoli, 2008: 79).
PARA PENSAR…
El Holocausto y el Apartheid: ¿el racismo institucionalizado y legal?
Algunas visiones tradicionales consideraban que las normas eran legítimas cuando hubiesen sido aprobadas conforme a los procedimientos establecidos y sin importar si su contenido fuese justo o no. Bajo esta visión que eliminaba el componente sustantivo de la legitimidad de las leyes, algunas de las peores atrocidades cometidas por los Estados y las personas -el Holocausto y el Apartheid- podían ser consideradas como actividades legales, pues fueron aprobadas conforme a los procedimientos vigentes en aquellos momentos.
La visión moderna del Estado de Derecho habla entonces no solo de cómo las leyes se aprueban, sino sobre cuál es el contenido de estas leyes.
“El gobierno del Apartheid, sus funcionarios y agentes eran responsables de acuerdo con las leyes; las leyes eran claras, publicitadas y estables, y eran defendidas por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley y los jueces. Lo que faltaba era el componente sustantivo del Estado de Derecho. El proceso de elaboración de las leyes no era justo (sólo los blancos, una minoría de la población, tenían derecho al voto). Y las propias leyes no eran justas: institucionalizaban la discriminación, conferían amplios poderes discrecionales al ejecutivo y no protegían los derechos fundamentales. Sin un contenido sustantivo no habría respuesta a la crítica, a veces expresada, de que el Estado de derecho es “un recipiente vacío en el que se puede verter cualquier ley” (World Justice Project, 2011: 9).
Esta perspectiva, más amplia y profunda, del Estado de Derecho, pretende proteger a la ciudadanía frente cualquier abuso de poder que pudiera ser aprobado y apoyado desde las instituciones del Estado o por mayorías coyunturales.
También busca proteger a la propia democracia de todo tipo de amenazas que pueda enfrentar, en particular, de los esfuerzos por destruirla “desde adentro”, por los liderazgos que acceden al poder y lo ejercen de una manera no democrática o que a través del ejercicio de poder pretenden establecer un régimen autoritario.
De ahí que un Estado de Derecho pueda dejar de serlo y convertirse en un Estado fallido o, incluso, en algo parecido a un Estado Absoluto o lo que se ha denominado como un “soberano sin límites” (Vallés 2010). En esta primera expresión del Estado la relación política básica es entre el soberano -que goza de todo el poder y capacidad política para decidir sobre todas las cosas- y el súbdito -que es quien se somete al poder del soberano a través de la sumisión y no tiene libertades ni capacidad de decidir nada sin autorización del poder absoluto-.
EN RESUMEN
- La legalidad garantiza que el ejercicio del poder debe realizarse acorde a la ley vigente y su jurisdicción, no a la voluntad de las personas.
- La legalidad exige que todas las leyes sean debidamente aprobadas y promulgadas, así como generales, estables, públicas, claras y jerárquicamente ordenadas.
¿QUIÉN DECIDE SI LAS LEYES SON LEGÍTIMAS?
La ley, para ser legítima, tiene que cumplir con los requisitos procedimentales (legalidad) y de contenido (que no lesionen los derechos ni los principios democráticos). Pero, ¿quién decide si en cada caso se cumple con ambos requisitos? Esta tarea, de revisar la legitimidad de las leyes, está a cargo del Poder Judicial y suele llamarse control de constitucionalidad o revisión judicial. Son los tribunales y las cortes -dependiendo de la estructura legal de cada país- que tienen el deber de supervisar si todo lo que hacen las autoridades estatales está conforme a los principios del Estado Democrático de Derecho. En cada país, existen distintos mecanismos -juicios, recursos o acciones- que pueden ser activados cuando existe alguna duda respecto de la validez de las normas o de las actuaciones de los órganos de gobierno. También existen mecanismos especiales que se pueden utilizar cuando quienes rompen con la legalidad sean las personas.
SABÍAS QUE…
¿Quién creó el control de la constitucionalidad?
John Marshall fue la cuarta persona en ser presidente de la Corte Suprema de los Estados Unidos y lo hizo por más de 30 años (1801-1835). Sus decisiones transformaron el sistema jurídico y judicial de los Estados Unidos y tuvieron un impacto muy importante en los sistemas jurídicos de otros países.
Su decisión más importante se dio en el caso Marbury V. Madison (en 1803), con la cual estableció la revisión judicial en los Estados Unidos. En la sentencia, Marshall señaló que la función de los jueces es decir lo que es Derecho (es decir, interpretar la Constitución y las leyes) y que “una ley contraria a la Constitución es nula, y que los tribunales, además de los demás poderes, están sometidos a la Constitución.”
¿Cómo el Poder Judicial realiza esta tarea? Los procedimientos específicos pueden variar en distintos países pero, fundamentalmente, cuando existe la duda acerca de una ley o reforma a la ley aprobada por el Poder Legislativo, alguien puede expresar esa duda y solicitar que un tribunal constitucional o una Suprema Corte la analicen. Esta solicitud puede ser presentada por un/a Presidente/a, por un Ombudsman, por los integrantes del Poder Legislativo o, a veces, por la ciudadanía. Recuerda que una ley válida tiene que serlo en el aspecto formal y en el contenido. Por ello, cuando la Corte o el Tribunal reciben la solicitud, primero deben verificar si en la aprobación de la ley se ha cumplido el principio de legalidad, es decir, si se adoptó siguiendo los procedimientos formales. De no ser así, la Corte va a declarar que esa ley no es válida y, entonces, esta no podrá ser aplicada ni tendrá impacto en las personas ni en las decisiones del gobierno. En este caso, la corte ni siquiera va a preguntarse si el contenido de la ley es democrática.
En el caso contrario, cuando la Corte determina que en la aprobación de la ley se dio en cumplimiento de la legalidad, va a proceder a analizar su contenido. Este análisis va a comparar lo que dice la ley con las reglas, principios y valores establecidos por la Constitución y por los tratados internacionales de derechos humanos (de los que hablamos en el Módulo 4. Derechos humanos). Más adelante, en el apartado VI de este módulo, hablaremos más en detalle sobre cómo funciona este tipo de control en nuestro país.
EN RESUMEN
- Los órganos del Poder Judicial son los encargados de determinar si las leyes y las decisiones de las instituciones públicas cumplen con el principio de la legalidad y si su contenido respeta los derechos, las libertades y los valores democráticos.
En una democracia, las leyes que no respetan los principios del Estado de Derecho -la legalidad, los derechos humanos, las libertades, los principios democráticos- no son consideradas legítimas y no deben aplicarse. Sin embargo, esto no quiere decir que no se lleguen a aprobar leyes que violen alguno de los principios del Estado de Derecho. ¿Qué pasa, entonces, con esas normas irregulares?
Para que una ley sea considerada como ilegítima debe ser declarada como tal por el órgano competente del Poder Judicial. Sin una declaratoria formal de esta naturaleza, podemos creer que una ley es injusta, que es incorrecta, podemos creer que nos afecta negativamente -pero eso no necesariamente quiere decir que sea ilegítima-. Por eso son tan importantes los procesos de control que realizan las Cortes y los Tribunales. Cuando una ley llega a ser considerada contraria a la Constitución o a los tratados internacionales, o cuando se declara que hubiese sido aprobada violando los procedimientos, las Cortes o los Tribunales declaran que pierde la validez, es decir, que no puede seguir siendo aplicada. Este tipo de declaración se puede hacer para toda una ley, y entonces es como si esta nunca se hubiera aprobado. O puede ser para un “cachito” de la ley -pequeño o grande- y entonces el Poder Judicial debe señalar si es necesario que el Poder Legislativo emita una nueva ley o, si no es así, cómo debe entenderse las normas que permanecen válidas.
EN RESUMEN
- En una democracia no se pueden aplicar las leyes contrarias a los principios del Estado de Derecho.
- Cuando una ley -o parte de una ley- es declarada inconstitucional por un órgano del Poder Judicial, esta norma se deja de aplicar en el caso que analizan o, en algunos casos, es expulsada del sistema jurídico (es decir, pierde la validez para siempre).
